ב-Online
 
 
 
 
 
 
 
 
מסמך 

מסמך

 
 
מערכת חיים ברשת

עתירת "פורום החופש לבחור אונליין" על התעלמותו של הממונה על ההגבלים העסקיים מפניות הפורום להכריז על מיקרוסופט ישראל כמונופול בתחום מערכות ההפעלה; העתירה הוגשה ב-21/07/03

 
 
 
 
 
 
 
 
 
בבית המשפט העליון בג"צ 03/
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותר: עודד לביא ת.ז 023902406

באמצעות משרד עוה"ד ד"ר מ. גלרט ו/או א. גלרט ו/או ג. פרישטיק
ו/או ג. אונגר ו/או ר. פלד ו/או א. זיו ו/או ז. טרופר
כולם מרח' לינקולן 20 בית רובינשטיין קומה 24, תל אביב 67134
טל': 5618484 – 03, פקס': 5617272 – 03

- נ ג ד -

המשיבים:
1. הממונה על ההגבלים העסקיים
מר דרור שטרום
רח' כנפי נשרים 22
ת.ד 34281, ירושלים 91341


2. סגן החשב הכללי במשרד האוצר
מר איציק כהן
רח' קפלן 1, ירושלים

3. היועץ המשפטי לממשלה
מר אליקים רובינשטיין
משרד המשפטים, ירושלים

משיבות פורמליות:
4. מיקרוסופט (ישראל) בע"מ ח.פ 3 – 138069 - 51
רח' הפנינה 2, רעננה

5. מיקרוסופט בע"מ Microsoft Corp. מס' חב' 9 – 0999999 - 7
רח' הפנינה 2, רעננה
 
עתירה למתן צו על תנאי

בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת להורות למשיב מס' 1 לנמק מדוע לא ישלים בדיקותיו לאלתר ויעשה שימוש בסמכותו על פי פרק ד' לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 ויכריז סוף סוף בהודעה ברשומות על חברת ''מיקרוסופט'' בע"מ ו/או על חברת ''מיקרוסופט'' (ישראל) בע"מ כמקיימות מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

אין עתירה זו, מכוונת לתקיפת החלטתו של הממונה אם להכריז על משיבות 4 ו- 5 כמונופול אם לאו. עתירה זו, מכוונת לחוסר הסבירות בהיעדר טיפול והכרעה בפניות העותר להכרזה כמונופול שהרי הממונה טרם החליט בנוגע לפניות.

בנוסף, בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת להורות למשיב מס' 2 לנמק מדוע לא תתייחס הממשלה לחברות אלו כמי שבפועל מקיימות מונופולין אף בטרם יכריז על כך המשיב מס' 1 ומדוע לא יחדל מהעדפת חברות אלו ברכישות המתבצעות מטעם המדינה.
 
ואלו נימוקי העתירה:-

1. העותר
העותר, יליד שנת 1968 מתכנת מחשבים במקצועו, נשוי ואב לשתי בנות. העותר עומד בראש "הפורום לחופש On Line" אשר הוקם בראשית שנת 2002 כיוזמה מקומית ופרטית ובהשראת פורום דומה המנוהל בארה"ב.

הפורום מאגד אנשי מחשבים הסבורים, כי יש להסיק מסקנות ולהפיק לקחים מאופן התנהלותה הדורסנית של חברת ''מיקרוסופט'' בארץ ובעולם וזאת, גם על סמך לימוד הצעדים המשפטיים והציבוריים אשר ננקטו וננקטים נגדה ברחבי ארה"ב ובמדינות האיחוד האירופי.

הפורום והעותר בראשו, פועלים מזה כשנתיים ימים באינטנסיביות בנוגע להתנהלותה של חברת ''מיקרוסופט'' בישראל ובין השאר, באו בדברים עם הרשויות השונות ובכלל זאת, עם היועץ המשפטי לממשלה, רשמת מאגרי המידע והממונה על ההגבלים העסקיים. כמו כן, הופיע העותר בשם הפורום בועדות הכנסת, סייע בניסוח הצעות חוק בעניין וכדומה.

2. המשיב מס' 1

משיב מס' 1, הממונה על ההגבלים העסקיים, הינו מי שסמכותו עפ"י החוק להכריז על
חברה כמי שמקיימת מונופולין.

3. חרף העובדה, כי לחברת ''מיקרוסופט'' מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים וכי בעולם מושגי ההגבלים העסקיים "מיקרוסופט" הינה שם נרדף למונופול, לא מצא לנכון משיב מס' 1 להכריז על חברה זו, כבעלת מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

אף 'משפטי מיקרוסופט' ברחבי ארה"ב ופסקי הדין שניתנו בעניין אורח התנהלותה הדורסנית של החברה, לא הביאו את משיב מס' 1 להכריז על חברה זו (ועל חברת הבת בישראל) כעל מונופול.

4. ביום 12.5.2002 פנה העותר למשיב מס' 1 בבקשה להכריז הן על חברת ''מיקרוסופט'' בע"מ והן על חברת ''מיקרוסופט'' (ישראל) בע"מ כמקיימות מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

(מצ"ב מכתב הפנייה המסומן כנספח ''א'').

עפ"י הידוע לעותר מן העתונות, פניות דומות לממונה נעשו משך השנים שלפני כן, ולפחות מאז שנת 1999. כך למשל, ביום 9.11.2001 פורסמה בעתונות היומית ידיעה, כי הממונה על ההגבלים העסקיים, דרור שטרום, הודיע לחברת ''מיקרוסופט'', כי היא מוגדרת מונופול בישראל בתחום עיסוקה; בעקבות זאת, לא תוכל חברת ''מיקרוסופט'' להעניק ללקוחותיה הטבות תמורת העדפת מכירת מוצריה על פני מוצרי מתחרותיה, לאסור על לקוחותיה למכור מוצר מתחרה ולכרוך מכירת מוצר אחד מתוצרתה במוצר נוסף מתוצרתה. כך לדוגמה, ייאסר על חברת ''מיקרוסופט'' לחייב מכירת מערכת הפעלה מסוג 'חלונות' בלוויית אפליקציית ה'אקספלורר' מתוצרתה.

''שטרום שיגר בימים האחרונים מכתב לנציגי החברה בישראל ובו כתב, כי רשות ההגבלים העסקיים הישראלית ''מזכירה'' ל''מיקרוסופט'', כי היא חייבת בכל ההוראות החלות על בעל מונופול בישראל, שנכללו בטיוטת ההצעה שהועברה לחברה בעבר''.

המגעים לגבי הכרזת חברת ''מיקרוסופט'' כמונופול החלו במחצית השנייה של 1999; זאת בעקבות תלונות שהגיעו לרשות ההגבלים העסקיים בדבר פעילות שבה נוקטת חברת ''מיקרוסופט'' בישראל, הסותרת לכאורה את כללי התחרות.

במסגרת המגעים, התכוונה ישראל להחיל על החברה את המגבלות החלות על בעל מונופול מתוקף פלח השוק הגדול של ''מיקרוסופט'' בישראל. בתחילת שנת 2000 ניסו נציגי חברת ''מיקרוסופט'' העולמית להגיע להסדרים שימנעו את הכרזתה כמונופול בישראל, תמורת שורת התחייבויות. בין השאר, הציעה חברת ''מיקרוסופט'', כי תיישם בישראל את המגבלות שיטיל בית המשפט האמריקאי על פעילותה בארה"ב. באותה תקופה סירבה החברה לקבל על עצמה מגבלות ייחודיות של ''מדינות קצה'' דוגמת ישראל.

במכתבו, הבהיר הממונה, כי הוא מצפה שהחברה תנהג על פי ההוראות שפורטו בטיוטה ששוגרה לה בעבר זאת, אף שלא נחתם הסכם מפורש בין הצדדים.

5. פנייתו של העותר למשיב מס' 1 בבקשה להכריז על חברת ''מיקרוסופט'' בע"מ ועל חברת ''מיקרוסופט'' (ישראל) בע"מ כמקיימות מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים כאמור לעיל, נענתה ביום 20.5.2002 בתשובה לאקונית, כי:-
"בקשתך תיבדק ברשות ההגבלים העסקיים. עם סיום הבירור או במידה שנדרש למידע נוסף - נודיעכם דבר. הנני עומדת לרשותכם למתן הבהרות, ככל שתידרשנה".

(מצ"ב מכתב התשובה מרשות ההגבלים העסקיים המסומנת כנספח ''ב').

6. פנייה נוספת מטעם העותר למשיב מס' 1 בתאריך 26.7.2002 נענתה באופן הבא:-
"הגדרת שוק רלוונטי על פי דיני ההגבלים העסקיים אינה דבר של מה בכך, אלא דורשת בחינה משפטית – כלכלית מורכבת... לא מצאנו במכתבכם ולו ראשית ראייה לניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, או להפרה אחרת של חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 על ידי חברת מיקרוסופט.

בנסיבות אלה ולנוכח הגדרת סדרי העדיפויות בהקצאת משאביה המוגבלים של רשות ההגבלים העסקיים, לא מצא הממונה לנכון להפנות, בשלב זה, משאבים להגדרת השוק הרלוונטי ולמציאת נתח השוק של מיקרוסופט בו".

(מצ"ב מכתב הפנייה הנוסף של העותר וכן מכתבה של רשות ההגבלים העסקיים המסומנים כנספחים "ג" ו-"ד").

7. ביום 21.11.02 פנה העותר תוך העברת נתונים נוספים לממונה. בפנייה, נפרס בהרחבה אורח פעולותיהן הדורסניות של המשיבות 4 ו- 5 ובכלל זאת, חיסול שוק מעבדי התמלילים העבריים וחיסול פיתוחים עבריים בשוק הדואר האלקטרוני (יפורט בהרחבה בהמשך).

(העתק הפנייה מצ"ב ומסומן כנספח "ה").

8. עד יום הגשת עתירה זו, ולמרות המשך פעולותיהן של המשיבות 4 ו- 5 באופן דורסני, טרם הכריז הממונה על הגבלים עסקיים על משיבות 4 ו- 5 כמונופולין ואף לא החליט דבר וחצי דבר בעניין פניית העותר ונראה, כי לא אצה לו הדרך לטפל בסוגיה נשוא העתירה.

9. להשלמת התמונה יצויין, כי בחודש נובמבר 2001 פורסמה בעיתונות ידיעה, כי לכאורה הודיע הממונה במכתב למשיבות 4 ו- 5 כי מבחינתו הינן מונופול.

אין לעותר דרך כלשהי לאשש הודעה זו, נוכח העובדה, כי הממונה אינו נוהג להעביר העתקים מתכתובותיו עם גופים פרטיים. מאידך, אם אכן הועבר מכתב שכזה "במחשכים" וללא הצהרה דקלרטיבית עפ"י חוק, כפי שנעשה עם יתר חברות מונופולין, אומר הדבר דרשני ומדבר בעד עצמו.

מתבקש, כי הממונה בתגובתו לעתירה זו, יפרוס את מכלול התנהלותו מול משיבות 4 ו-5 באורח מפורט.

10. יודגש, כי אין עתירה זו, מכוונת לתקיפת החלטתו של הממונה אם להכריז על משיבות 4 ו- 5 כמונופול אם לאו. עתירה זו, מכוונת לחוסר הסבירות בהיעדר טיפול והכרעה בפניות העותר להכרזה כמונופול שהרי הממונה טרם החליט בנוגע לפניות.

11. משיבים 2 ו- 3
א. (1) משיב מס' 2, סגן החשב הכללי במשרד האוצר, הינו מי שמרכז את
הרכישות הממשלתיות בתחום המחשוב והדמות המובילה בפרוייקטים שונים שעניינם הוא מחשוב המערכות הממשלתיות השונות.

(2) משיב זה, מתווה בפועל את המדיניות הממשלתית ביחס למחשוב המערכות הממשלתיות השונות. משיב מס' 2 עומד בראש ועדת ענ"א (עיבוד נתונים אוטומטי) העליונה אשר עוסקת בכל הפרוייקטים של מחשוב בממשלה. המשיב מס' 2 מוביל את הפרוייקטים המשמעותיים מטעם המדינה בתחומי המחשוב ובכלל זאת, את פרוייקט 'ממשל זמין', 'מרכב"ה', 'תהיל"ה', ו'להב"ה' - כולם כאמור פרוייקטים לאומיים מרכזיים בתחום המחשוב.

(3) משיב מס' 2, כחלק מתפקידו, רקם קשרים ענפים בין מדינת ישראל לחברת ''מיקרוסופט''; בין השאר, גיבש משיב זה בשם מדינת ישראל הסכמים שונים עם חברת ''מיקרוסופט'' באמצעות מר ביל גייטס העומד בראש משיבה מס' 5 וזאת במהלך פברואר 2001 ופברואר 2003.

בהסכמים אלו ובשורת הסכמים וחוזים אחרים, בחר משיב מס' 2 ליתן לחברת ''מיקרוסופט'' האפשרות להרחיב באורח משמעותי את חדירתה לשוק הישראלי תוך ניצול מעמדה המונופוליסטי והרחבתו של המונופול לתחומים נוספים וזאת, ללא כל הגבלה המחייבת את הרשויות השונות בנוגע להתנהלות עם גופים המרכזים בידם מונופול.

ב. משיב מס' 3, היועץ המשפטי לממשלה, הוא האמון על שלטון החוק והתנהלותו התקינה של המנהל הציבורי בישראל.

תלונות בעניין אופן התנהלותם של המשיבים 1 ו- 2 נשלחו למשיב מס' 3, כפי שיפורט בהמשך.

12. משיב מס' 2 עודד במכוון ובמוצהר את שוק המחשוב הממשלתי לכיוונה של חברת ''מיקרוסופט''.

12.1 בין השאר, כבר ביום 1.2.2001 פרסם משיב מס' 2 במסגרת הוראות תכ"ם את הסכם Enterprise Agreement, לשימוש במוצרי חברת ''מיקרוסופט'' על ידי משרדי הממשלה.

''הסכם זה, מאפשר למשרדי הממשלה זכות שימוש במוצרי חברת ''מיקרוסופט'' תמורת תשלום דמי שכירות שנתיים בהתאם למסלול אותו בוחר המשרד".

(סעיף 1.2 להוראות התכ"ם – מצ"ב הוראות התכ"ם המסומנות כנספח ''ו'').

עפ"י מסלולי ההסכם השונים, נכרכים יחדיו השימוש בתוכנת ההפעלה (בה לחברת ''מיקרוסופט'' מונופול) ובמוצרים נוספים שונים כדוגמת מוצרי Office Back Office, רשיונות גישה לשרתים, רשיונות גישה ל-SQL Servers Exchange וכדומה.

כריכת השימוש במערכת ההפעלה הנחוצה לשימושו של משתמש במשרדי הממשלה במוצרים נוספים של חברת ''מיקרוסופט'', מוצרים אשר להם קיימים מתחרים עסקיים רבים ומגוונים, מעניקה לחברת ''מיקרוסופט'' עדיפות שלא כחוק אשר בפועל מגבילה את התחרות גם במוצרים נוספים אלו.

הכריכה של מוצר המונופול (מערכת הפעלה למחשב אישי/(desk top עם מוצרים אחרים, גורמת לכך שהמונופול (pc) "מסבסד" מוצרים בהם אין מונופול.

כך, נדחקות מהשוק מערכות הפעלה לשרתים (בעיקר יוניקס) למשל מחברות כגון IBM, sun, hp.

כך אף נדחקות מהשוק תוכנות מאגרי מידע של חברות כגון IBM racle, SyBase.

12.2 מדובר בין השאר, בהסדר כובל כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 ולא למותר לציין, כי משיב מס' 2 אף לא פנה להגשת בקשה לאישור הסדר כובל וממילא, לא קיבל כל אישור כזה.

12.3 כחלק מהתנהלותו של משיב מס' 2 בענין נשוא העתירה, הסדיר משיב מס' 2 מתן "תרומה" מצד משיבות מס' 4 ו- 5 של "טכנולוגיות חברת מיקרוסופט" לממשלת ישראל.

12.4 העותר פנה ביום 4.3.2002 באמצעות "הפורום לחופש" ליועץ המשפטי לממשלה – הוא המשיב מס' 3, ופירט את משמעותה האסטרטגית של ההחלטה לקבלת "תרומה" שכזו, ועל האופן בו נקשרת ממשלת ישראל לספק באורח שמעתה יחייב התקשרויות אחזקה, שידרוג, שכר יועצים, עלויות הטמעה וכיו"ב והכל תחת כסות של ''תרומה'' כביכול למדינה.

המשיב מס' 3 התבקש לבחון האם המשיב מס' 1 נתן את דעתו, הסכמתו וברכתו להסכם זה, באשר להתקשרות עם מונופולין בצורה שכזו פסולה מיניה וביה.

(המכתב מצ"ב ומסומן באות "ז").

12.5 ביום 6.3.2002 הורה המשיב מס' 3 להעביר הפניה להתייחסות העוסקים בענין.

(המכתב מצ"ב ומסומן באות "ח").

12.6 ביום 12.3.2002 פורסמה הודעה, כי "המדינה נסוגה מהסכמתה לתרומה ממיקרוסופט בפרוייקט מרכב"ה".

(כתבה מעיתון "הארץ" מיום 12.3.02 מצ"ב ומסומנת באות "ט").

למרות "תמרור אזהרה" זה, לא שינה משיב מס' 2 את אורח התנהלותו והתקשרותו עם המשיבות 4 ו- 5 והוא קושר ומחדש עימם הסכמים וחוזים כאילו אין המדובר בגוף בעל מונופול דורסני.

12.7 יודגש, כי משיב מס' 2 "אוחז במקל משני קצותיו" - אם לחברת ''מיקרוסופט'' מונופול בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים, יש למנוע "כריכת" מוצרי המונופול במוצרים אחרים של חברה זו. אם לדעת המשיב מס' 2 לחברת ''מיקרוסופט'' אין מונופול בתחום זה, הרי שהיה עליו לגרום לביצוע מכרז בו יתמודדו יצרני תוכנה בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים (מובן שלא בוצע כל מכרז שכזה, שכן לחברת ''מיקרוסופט'' מונופול כמעט מוחלט בתחום מערכות ההפעלה).

משיב מס' 2 נוהג בחברת ''מיקרוסופט'' כאילו אינה בעלת מונופול - הוא כורך את שיווק מערכות ההפעלה בשיווק מוצרים אחרים ומאידך פוטר הוא את ''מיקרוסופט'' ממכרז עפ"י חוק חובת מכרזים, כי למעשה מדובר ביצרן יחיד.

13. משיבות 4 ו- 5
חברת ''מיקרוסופט'' ישראל בע"מ נוסדה בשנת 1989 והסניף הישראלי של חברת ''מיקרוסופט'' עוסק בכל תחומי השיווק, מכירות, תמיכה טכנית ופיתוח מוצרי החברה. סניף החברה בחיפה כולל מרכז פיתוח והינו מהסניפים העוסקים במחקר ופיתוח מערכות ההפעלה של חברת ''מיקרוסופט''.

14. חברת ''מיקרוסופט'' העולמית נוסדה בשנת 1975 ונרשמה כתאגיד בשנת 1981 והוכרזה כמונופול על ידי בית המשפט בארה"ב (קביעה שאף אושרה בערעור).

יצויין, כי ניתן ללמוד מהעתונות, כי משיבה מס' 5 מעריכה, כי הסכום הנדרש ליישוב התביעות השונות בעניין הגבלים עסקיים ברחבי ארה"ב בלבד, יהא כמיליארד דולר. החברה הינה יצרנית התוכנה המובילה בעולם וקו המוצרים של החברה כולל בין השאר, מערכות הפעלה של מחשבים אישיים, יישומי שרת לסביבות שרת/לקוח, יישומים עסקיים וצרכניים, תוכניות מדיה אינטראקטיביות, פלטפורמות אינטרנט וכלי פיתוח. חברת ''מיקרוסופט'' מציעה אף שירותים מקוונים, ספרות בנושא המחשב האישי ואף עוסקת במחקר ופיתוח מוצרי תוכנה בטכנולוגיה מתקדמת.

מוצרי חברת ''מיקרוסופט'' זמינים בלמעלה מ- 30 שפות, ובכללן כמובן עברית ונמכרים ביותר מ- 150 מדינות וניתנים להפעלה ברוב דגמי המחשבים האישיים.

15. חברת ''מיקרוסופט (ישראל) בע"מ'' הינה חברת בת של חברת ''מיקרוסופט'' העולמית והיא בשליטתה ובבעלותה. על פי הרישום הקיים בידי רשם החברות, לחברת ''מיקרוסופט'' 474 מניות מתוך סך של 479 מניותיה של חברת ''מיקרוסופט (ישראל) בע"מ''.

(מצ"ב רישום רשם החברות המסומן כנספח ''י'').

16. על פי פרסומי חברת ''מיקרוסופט (ישראל) בע"מ'' באתר האינטרנט אותו היא מפעילה והנמצא בבעלותה, החברה מהווה "סניף" של חברת ''מיקרוסופט'' העולמית.

"מיקרוסופט ישראל נוסדה ב- 1989 והייתה אחד הסניפים הראשונים של מיקרוסופט שהוקמו מחוץ לארה"ב. הסניף הישראלי של מיקרוסופט עוסק בכל תחומי השיווק, מכירות, תמיכה טכנית ופיתוח מוצרי החברה. בנוסף, נמצא בישראל מרכז פיתוח הממוקם בחיפה, בין היחידים שיש לחברה מחוץ לארה"ב העוסק במחקר ופיתוח בתחום מערכות ההפעלה של מיקרוסופט".

(מצ"ב הפירוט המפורסם באתר האינטרנט של החברה מטעם חברת ''מיקרוסופט'' (ישראל) בע"מ ומסומן כנספח ''יא'').

בנוסף, עולה מהודעת חברת ''מיקרוסופט (ישראל) בע"מ'', כי החברה עוסקת במחקר ופיתוח בתחום מערכות ההפעלה של ''מיקרוסופט'' דהיינו, אותן מערכות עצמן נשוא דרישתו של העותר מן המשיב מס' 1 להכרזה על מונופולין.

חברה זו, היא העוסקת בשיווק מכירות של מוצרי ''מיקרוסופט'' בארץ וכן ב"גיור" תוכנות חברת ''מיקרוסופט'', בין השאר ע"י תרגומן לעברית (מערכות ההפעלה אשר תורגמו על ידה לעברית הינן מערכות ההפעלה 98/Windows 95 ,Workstation Windows NT, Windows ME, 2000 Windows XP, Windows).

17. השוק הרלוונטי
הגדרת השוק הרלבנטי מתחמת את מגוון המוצרים או השירותים המתחרים אשר ביניהם קיימת תחליפיות מסויימת בכדי שניתן יהא לבחון מיהם השחקנים הרלבנטיים, למפות את מערכי הכוחות ביניהם ולזהות מעצורים הפוגמים ביעילות זרימת המוצרים והשירותים.

מהו אם כן, 'שוק רלבנטי'?

"למעשה השוק הרלבנטי הינו אותו השוק, בו שליטתה של פירמה יכולה לאפשר לה להקטין תפוקה ולהעלות מחיר מעבר לעלות השולית, תוך גריפת רווח".

ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5), 213.

שני המבחנים הכלכליים להגדרתו של ''שוק רלבנטי'' הם: תחליפיות הביקוש המוגדרת על פי גמישות הביקוש הצולבת (Cross elasticity of demand) אשר בוחנת את התחליפיות של המוצרים לפי השינוי בכמות המבוקשת של מוצר אחד בתגובה לשינוי בתנאי אספקתו של המוצר האחר. היינו, הגדרת קבוצת המוצרים הנכללים בשוק מנקודת מבטו של הצרכן. ותחליפיות ההיצע המגדירה את היקף ההיצע לאותה קבוצת מוצרים היינו, ההיצע בפועל ובכח של קבוצת המוצרים.

"עקרון התחליפיות מבטא את הרעיון על פיו פירמה צוברת כח עוצמה ושליטה בשוק מסויים, מקום בו יכולה היא להעלות את המחיר או להקטין את היצע המוצר מבלי שהביקוש למוצר ירד. מצב כזה יתכן, לרוב, כל עוד העלאת המחיר או הקטנת ההיצע אינם גוררים מתחרים פוטנציאליים להיכנס לענף הרלבנטי או אינם מביאים למעבר הצרכנים למוצר תחלופי, תוך הורדת הביקוש למוצר המסויים בו הועלה המחיר או הוקטן ההיצע והחזרת מחירו של המוצר לשיווי משקל תחרותי".

ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5), 213.

18. השוק הרלבנטי לעניין עתירה זו, הינו שוק המחשבים האישיים ושוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים בישראל.

השוק הרלבנטי הינו שוק המחשבים האישיים המהווה שוק נפרד ומובחן וזאת בין היתר, מן הנימוקים כדלקמן:-

שוק המחשבים האישיים הינו שוק ספציפי אדיר ממדים הפונה לקהל יעד עצום כדוגמת עולם המסחר, עסקים קטנים, בינוניים וגדולים כאחד, משרדים פרטיים, ציבוריים וממשלתיים, מכוני מחקר, מוסדות רפואיים, תעשיות, בתי ספר ואוניברסיטאות, משקי בית וכדומה. ציבור המשתמשים הנמנה על שוק זה, עושה שימוש במחשבים אישיים דוגמת PC אשר לא ניתן להחליפם במחשב ארגוני (בשל נוחות השימוש) או במחשבי כף יד (נוכח השימוש במטלות נפוצות כגון עיבוד תמלילים וכיו"ב) ולכן זוכה שוק זה, לפופולריות עצומה.

כניסה לשוק המחשבים האישיים מחייבת רכישת מערכת הפעלה למחשבים אישיים, אשר כאמור מהווה שוק עצמאי וזאת נוכח העובדה, כי בכדי להפעיל מערכות אלו, ישנו צורך בהקניית ידע ולימוד הנרכשים בקורסים ייחודים וייעודים ולחילופין ברכישת ספרי לימוד והדרכה לרכישת מיומנויות הנדרשות לצורך הפעלת מערכת ההפעלה למחשבים אישיים.

כאמור, שוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים הינו שוק עירני ואינטנסיבי בעל היקפיי רכישה אדירים ולמצער, שוק זה, נשלט כולו בידי מונופולין.

שוק המחשבים האישיים טומן בחובו את כל המוצרים שהם תחליפים קרובים מצד הביקוש דהיינו, מכלול המוצרים הנחשבים כחלופיים בעיני הצרכנים בשל תכונותיהם מחירם והשימוש הדומה להם נועדו ובמקרה דנן, מחשבי PC פונים לקהל יעד אדיר אשר אינו רואה במחשבי כף היד או במחשבים הארגוניים תחליף אפשרי נוכח נוחות השימוש, מחירי המוצרים, השימוש במטלות נפוצות כגון עיבוד תמלילים וכדומה. שוק המוצר הינו שוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים (יצויין, כי בארה"ב לדוגמא מערכות הפעלה למחשבים אישיים הוכרו זה מכבר כשוק ספציפי).

יובהר, כי "מערכת הפעלה" הינה מערכת המקשרת בין יחידת העיבוד המרכזית של המחשב לחלקי חומרה שונים הקשורים למחשב ולעיבודיו (מסך, מדפסת וכיו"ב). כמו כן, מערכת ההפעלה מקשרת בין יחידת העיבוד המרכזית של המחשב לבין אפליקציות תוכנה שונות.

אמת, נכון הדבר, כי לכאורה ההכרעה בעניין הגדרת ה'שוק הרלבנטי' הינה בסמכותו של בית הדין להגבלים עסקיים. יחד עם זאת, יש להדגיש, כי אין המדובר בהכרעת שאלה זו, כי אם עתירה זו, מכוונת לחוסר הסבירות בהיעדר טיפול והכרעה בפניות העותר להכרזה כמונופול שהרי הממונה טרם החליט בנוגע לפניות. נוכח זאת, טרם קמה סמכותו של בית הדין להגבלים עסקיים לדון כלל בנשוא עתירה זו. מובן, כי תקיפה מנהלית נוכח מחדלו של הממונה הינה אך בסמכותו הייחודית של ביהמ"ש נכבד זה.

19. רקע עובדתי
19.1 החל משנת 1995 ועד היום, הוציאה חברת ''מיקרוסופט'' כל מספר שנים מערכת הפעלה חדשה המיועדת למחשבים אישיים (חלונות 95, חלונות 98, חלונות 2000 חלונות ME וחלונות XP), כאשר כל גרסה חדשה מהווה המשך לגרסאות הקודמות ומתאפיינת בתיקוני תוכנה ושכלולים שונים שנוספו.

19.2 הוצאתן של מערכות ההפעלה 3.11 Windows וחלונות 95' אשר היו מבוססות דווקא על ממשק משתמש גרפי, היוו נקודת מפנה עבור חברת ''מיקרוסופט'', שעד אותו שלב שיווקה את מערכת ההפעלה DOS.

19.3 חברת ''מיקרוסופט'' עברה לממשק משתמש גרפי ובכך נקטה מהלך שיצר מודעות בציבור הרחב בנוגע ליישומים השונים שניתן להפעיל באמצעותה כגון מעבד תמלילים, גיליונות חישוב וכיו"ב דבר שקרב את הציבור למגוון מוצריה בסביבת המחשב האישי. יצויין, כי עם התפתחותו של האינטרנט, נוסף למערכת ההפעלה גם הדפדפן.

19.4 בתקופה בה מערכת ההפעלה השלטת הייתה DOS, חברת ''מיקרוסופט'' כמעט ולא הייתה ידועה לציבור הרחב היות והחברה התמקדה בתקופה זו, במערכת ההפעלה בלבד ולא ביישומים נלווים. למעשה, היישומים השונים אשר היו קיימים בשוק, נכתבו על ידי חברות תוכנה שונות ומגוונות.

19.5 עם המעבר למערכת הפעלה גרפית, יצאה חברת ''מיקרוסופט'' עם חבילות תוכנה נוספות שחלקן הותקנו כחלק אינטגרלי ממערכת ההפעלה וחלקן כתוספת ובכך, יצרה חברת ''מיקרוסופט'' מצב בו הציבור בחר במערכת ההפעלה שלה בכריכה אחת עם יישומים נוספים. מסיבה זו, ומשיקולי אסטרטגיה של שיווק, עלתה חשיבותן של מערכות ההפעלה למחשבים אישיים של ''מיקרוסופט'' (תוכנות 'חלונות'), עד שהצליחה חברת ''מיקרוסופט'' להביא להשתלטותה המוחלטת בשוק זה וזאת, תוך החדרתה את היישומים הנוספים מתוצרתה.

19.6 חלקה של חברת ''מיקרוסופט'' בשוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים
המודעות ההולכת וגוברת למחשב אישי וליכולות היישומיות שלו, שיתוף הפעולה ההדוק בין חברת ''מיקרוסופט'' ליצרנית הגדולה בעולם למעבדים למחשבים האישיים - 'אינטל', הצמדת המושגים 'מחשב אישי' ו"חלונות" כמערכת הפעלה והתקנת מערכת ההפעלה ע"י רוב אם לא כל בתי העסק אשר מוכרים מחשבים אישיים כחלק מקניית המחשב, נסיבות אלו כולן יחד וכל אחת לחוד יצרו מצב שבו למעלה מ- 95% - 90% מכלל המשתמשים במחשבים אישיים בארץ, מופעלים באמצעות מערכת הפעלה 'חלונות' של חברת ''מיקרוסופט''.

סקרי השוק בארה"ב העלו, כי חלקה של חברת ''מיקרוסופט'' בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים הינו כ- 95% לערך. בהתחשב בעובדה שבארץ אין מרכזי תמיכה לתוכנות מתחרות ניתן להעריך, כי חלקה של ''מיקרוסופט'' בשוק הישראלי אף עולה על נתונים אלו.

תוצאות מחקר שפורסם לאחרונה בעניין התפלגות השימוש במערכות הפעלה מעלות, כי חלקן של מערכות ההפעלה למחשבים אישיים מתוצרת חברת ''מיקרוסופט'' מגיע ל- 94% מכלל שוק זה.

(מצ"ב תוצאות מחקר שנערך על ידי חברת ''גיגה אינפורמיישן גרופ'' ואשר פורסם ב- ''Ynet'', אתר האינטרנט של ''ידיעות אחרונות'' בתאריך 27.10.2002 המסומן כנספח ''יב'').

19.7 מערכות ההפעלה אשר ניתן להתקינן במחשבים אישיים הן כדלקמן:-
מערכת הפעלהDOS - מערכת זו, מותקנת במחשבים ישנים אשר לא שודרגו ברמת החומרה. יצויין, כי מדובר במערכת הפעלה של חברת ''מיקרוסופט''.

מערכת הפעלהLINUX - מערכת זו, נחשבת באופן תיאורטי מתחרה פוטנציאלית, אך מעשית מערכת זו, מתרכזת בעיקר בתחום מערכות הפעלה לשרתים. ההתקנות של מערכת הפעלה זו, במחשבים אישיים נדירות והן נעשות בדרך כלל על ידי אנשי מחשב מיומנים.

מערכת הפעלה (UNIX) - מערכת זו, מותקנת בעיקר בשרתים ומחשבים בעלי יכולות עיבוד חזקות ואינה מצוייה למעשה בשוק המחשבים האישיים.

מערכת הפעלה למחשבי
( MAC) APPLE - מערכת זו, נמצאת בשימוש של פלח שוק קטן
ביותר, בעיקר בתחום הגרפיקה, אך אין למערכת ההפעלה יתרון ברור מול 'חלונות' ונפח השוק של מערכת ההפעלה בתחום הגרפיקה הולך וקטן.
מערכת זו, מותאמת למחשבי APPLE ולא למחשבים תואמי IBM המהווים רוב מוחלט מכלל המחשבים האישיים.
מערכת הפעלה OS/2 - מערכת זו, הינה מערכת הפעלה גרפית ותיקה של חברת IBM. יצויין, כי חברת IBM עצמה משווקת מחשבים שולחניים הכוללים את מערכת ההפעלה 'חלונות' מתוצרת חברת ''מיקרוסופט'' ולא את ה- 2/OS מתוצרתה של חברת IBM.

יובהר, כי בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים, חלקן של כלל מערכות ההפעלה אשר נסקרו לעיל, אינו מגיע כאמור ל- 10% משוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

19.8 מבחן תחלופיות המוצר
בכדי להמחיש את השליטה הכמעט טוטאלית של חברת ''מיקרוסופט'' בתחום מערכות ההפעלה, ננסה לתאר שלב אחר שלב, את הפעולות שעל אדם מן הישוב לבצע בכדי להתקין מערכת הפעלה שאיננה 'חלונות':-

כבר בשלב ההתקנה יתקשה הצרכן למצוא תקליטור התקנה למערכת הפעלה אחרת היות ורוב בתי העסק לא מוכרים ולא עובדים עם מערכות הפעלה אחרות (לפיכך, גם היכרותם את המערכות האחרות קלושה).

בכדי לחבר בין ההתקנים של רכיבי החומרה הנוספים למחשב (מדפסת, צורב, מצלמה, מיקרופון, כרטיס קול, ג'ויסטיק וכיו"ב), יש צורך ב"דרייבר" שיצרן החומרה מספק עם המוצר עצמו. חלק גדול מיצרני החומרה השונים לא מייצרים "דרייברים" למערכות הפעלה אחרות מ'חלונות' ובכך נמנעת מן הצרכן היכולת להשתמש במגוון רחב של רכיבי חומרה שונים.

רוב התוכנות היישומיות נכתבו למערכת ההפעלה 'חלונות' ולפיכך, ישנו קושי במציאת תוכנות יישומיות היודעות ''לקרוא'' מערכת הפעלה אחרת ולצרכן צפוייה דרך ארוכה עד להתקנתן.

רוב מכוני הלימוד בנושא מחשבים אישיים ורוב חברות התמיכה והתחזוקה הנותנות שירותים שונים למחשביים אישיים, מכירים ועובדים רק עם מערכת ההפעלה 'חלונות' ורק עם תוכנות המותאמות ל'חלונות'.

מערכת ההפעלה 'חלונות' הפכה זה מכבר לסטנדרט של תעשיית המחשבים האישיים.

20. הדגמת השליטה המוחלטת של מערכות ההפעלה של חברת ''מיקרוסופט" למחשבים אישיים באמצעות השוק המוסדי
כדי להדגים עד כמה השליטה בשוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים הינה בידיה של חברת "מיקרוסופט", די לבחון את מערכות ההפעלה המופעלות בידי הגורמים הרשמיים והמוסדיים.

בכל משרדי הממשלה, בכנסת, בבתי המשפט, במוסד לביטוח לאומי, בבנקים, בחברות הביטוח, בצבא וכיו"ב מערכת ההפעלה המפעילה את המחשבים האישיים הנה 'חלונות' מתוצרת המשיבות 4 ו- 5.

21. הדגמת השליטה המוחלטת של מערכות ההפעלה של חברת ''מיקרוסופט" למחשבים אישיים באמצעות אתר האינטרנט של הממונה על הגבלים עסקיים
על מנת לסבר את האוזן, נפנה את תשומת הלב לאתר האינטרנט של משיב מס' 1, הממונה על ההגבלים העסקיים עצמו; כמו יתר אתרי האינטרנט של משרדי הממשלה פונה האתר לבעלי מחשבים אישיים בהם מותקנת מערכת הפעלה מסוג 'חלונות'.

תשומת הלב תופנה למשל להוראת ההדפסה בה כתוב "להדפסה מחלונות 95'" ואין כל הנחיה לגבי הדפסה ממערכות הפעלה שאינן 'חלונות' ומשמעותה, כי אין כל אפשרות להדפיס טקסט שלא באמצעות מערכת ההפעלה 'חלונות' מתוצרת המשיבות 4 ו- 5.

(מצ"ב הוראת ההדפסה המסומנת כנספח "יג").

באופן דומה, ניתן להגיע לאתר האינטרנט של בית משפט נכבד זה, אך באמצעות מערכת ההפעלה 'חלונות' מתוצרתן של משיבות 4 ו- 5.

22. חברת ''מיקרוסופט'' ישראל בע"מ מודה שהינה בעלת מונופולין
אם בכל זאת לא די, הרי שבפורומים מקצועיים שונים ובעתונות המקצועית, מודים מנהלי המשיבות 4 ו- 5 מפעם לפעם בנכונות הדברים ובכך שלחברת ''מיקרוסופט'' מונופול בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

כך למשל, רק לאחרונה התראיין מר אריה סקופ, מנהל משיבה מס' 4 לעתון PC PLUS וכה אמר:-

"אנחנו מונופול מכיוון שכולם קונים אותנו בכמויות גדולות'' מסכם סקופ את הסיפור של מיקרוסופט.
''אתה רוצה שנגיד להם לא לקנות?".

(העתק הכתבה מיום 23.6.2003 מצ"ב ומסומנת כנספח "יד").

23. נוכח המתואר במסכת העובדתית דומה, כי לא יכולה להיות כל מחלוקת באשר לחובת הממונה על הכרזת מונופולין כנגד החברות שבנדון.

יתרה מזאת, נראה, כי אין דוגמא טובה יותר לריכוז מונופולין בידי חברה אחת בישראל כפי שחברת ''מיקרוסופט'' מרכזת בידיה את שוק תוכנות ההפעלה למחשבים אישיים.

24. המסגרת המשפטית
סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 (להלן: "החוק") קובע כי:-
"...יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים... או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים... בידיו של אדם אחד (להלן: בעל המונופולין). על קיומו של מונופולין כאמור יכריז הממונה בהודעה ברשומות".

בדברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים הצ"ח 1647 התשמ"ד, עמ' 53 נאמר, כי:-
"שיעור המונופולין – ריכוז של יותר ממחצית מכלל האספקה או הרכישה – נקבע בחוק עצמו, בעוד שלפי החוק הקיים הייתה הסמכה לקבעו בצו. במשך השנים התברר, כי שיעור של מעל 50% מכלל ההספקה או הרכישה בשוק מתאים לבטא שליטה בשוק הישראלי, ולכן ניתן לקבעו בחקיקה הראשית".

התכלית המונחת ביסוד החוק הינה הבטחת פעילות כלכלית חופשית תוך הגנה על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות יתר בשווקים מסויימים.

"חופש התחרות הוא אינטרס מובהק של הציבור" (בג"ץ 344/89 ח.ס.ה סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מד(1) 456, 470), ''התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי... בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כח בידי השלטון או גופים מונופוליים פרטיים" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נגד תנובה מרכז, פ"ד נב(5), 213).

ויפים לעניין זה, דבריו של כב' הש' ד. לוין בבג"ץ 588/84 ק.ש.ר סחר אזבסט בע"מ נ' יושב ראש המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(1) 29, 38 – 37:-
"תחרות בריאה וחופשית בין יצרנים מבטיחה לצרכנים את המוצר בעל האיכות הטובה ביותר במחיר הסביר ביותר, המשקף בצורה המדוייקת יותר את הביקוש שלו. כמו כן, תחרות מהווה תמריץ לייעול, לפיתוח ולחדשנות, דבר שיביא לירידה בהוצאות הייצור ולעליה באיכות המוצר".

כעולה מן האמור, למשיבות מס' 4 ו- 5 נתח שוק העולה על 90% -
"נתח שוק כה גבוה, די בו כשלעצמו, גם על פי הגישה האמריקאית המחמירה בנושא זה מגישת הקהילייה האירופאית, להצביע, בהיעדר ראיות סותרות, על קיומו של כח שוק".
(ה"ע (ירושלים) 3/97 מגל מערכות בטחון נגד הממונה על ההגבלים, תק – מח 99 (3) 39047).

25. ניצול מעמד לרעה ע"י בעל מונופולין
הכרזת הממונה על מונופולין כמבוקש, איננו צורך תיאורטי בעלמא היות וחברת ''מיקרוסופט'' ניצלה מנצלת את מעמדה לרעה במספר תחומים.

חברת ''מיקרוסופט'' ''כרכה'' ועדיין ''כורכת'' שיווקית במקרים רבים מכירה של מערכת הפעלה, תחום בו יש לה מונופול, ברכישת מוצרי ''מיקרוסופט'' אחרים, בתחומים בהם אין לה מונופול (למשל מוצרי Back Office ).

סעיף 29 א' לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 קובע, כי:
"בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור".

סעיף (ב)(1) קובע, כי:
"(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק... בכל אחד מהמקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קנייה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין".

26. ניצול לרעה - מחיר
יש לראות בחברת ''מיקרוסופט'' מונופול אשר ניצל ומנצל לרעה את מעמדו נוכח קביעת רמת מחירים שהינם בלתי הוגנים; המחיר אשר הצרכן נדרש לשלם עבור הגרסאות של מערכת ההפעלה הינו מוגזם וחריג ונובע אך ממעמדן של החברות בשוק מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

כך למשל בעוד מוצרי מחשבים שונים נמצאים בתהליך מתמיד של הוזלה עקב ייצורם ההמוני ותהליכים כלכליים שונים, הרי שחברת ''מיקרוסופט'' מקפידה שלא להוזיל את מחירי מוצריה.

אם נבחן את רמות המחירים בשנים האחרונות עפ"י חלוקת מחיר מערכת ההפעלה מכלל מחיר רכישת מערכת המחשב, נגלה, כי אחוז העלות של מערכת ההפעלה ממחיר המחשב, עלה פי כמה וכמה בשנים האחרונות.

מעמדה המונופוליסטי של חברת ''מיקרוסופט'' מאפשר לה, בניגוד למגמה הברורה בשוק החומרה התחרותי, שלא להוזיל את מחיר מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

עפ"י דו"חות המשיבה מס' 5 המתייחסים לתשעת החודשים שנסתיימו בתאריך 31.3.2003, הכנסותיה ממערכות ההפעלה "Windows" היו 7.8 מיליארד דולר ובתקופה זו, נהנתה משיבה מס' 5 מרווח תפעולי בגין מוצרים אלו בסך של 6.4 מליארד דולר ארה"ב, דהיינו מרווח עצום של 82% (!) – שולי רווח אלו בפני עצמם מעידים על מעמדה המונופוליסטי והיעדר תחרות בבחינת "הדבר מדבר בעדו".

הכנסות אדירות אלו נובעות ממרווחי רווח עצומים של 82% לגבי המוצרים בהם משיבה זו, נהנית ממעמד מונופוליסטי.

"קיים כשל שוק ביחסים שבין הצרכן ובין המשיבה... המחיר אותו נאלץ הצרכן לשלם... הינו מחיר כפוי שלא נקבע בידי כוחות השוק. נוצר מצב בו הצרכן חייב לקנות... כאשר אין ביכולתו לערוך כל משא ומתן... בנושא המחיר וגם אם היה מנסה לערוך משא ומתן מעין זה, הרי שעמדת המיקוח שלו בעניין כה חלשה כדי שהיא בטלה בשישים".

(בש"א (תל - אביב - יפו) 1753/00 שמעון שאבי נ' פלאפון תקשורת, תק-מח 2002 (3), 2019).

27. ניצול לרעה - בשרות
שליטתה המונופוליסטית של חברת ''מיקרוסופט'' באה לידי ביטוי בטווח רחב ביותר של נושאים וחזיתות אשר מהווים פועל יוצא ממעמדה החריג בשוק בכלל והישראלי בפרט; חברת ''מיקרוסופט'' הינה מונופול אשר ניצל ומנצל את מעמדו לרעה גם נוכח קביעת תקופת שרות שהינה בלתי הוגנת בתחום שירותי התמיכה הניתנים על ידה. חברת ''מיקרוסופט'' הפסיקה לחלוטין מתן שירותי תמיכה אשר ניתנו על ידה (תיקוני "באגים") למערכת ההפעלה 'חלונות 98' ובעתיד, דהיינו בתוך ½ שנה, מתעתדת חברת ''מיקרוסופט'' להפסיק אף את שירות התמיכה הניתן על ידה בתשלום למערכת ההפעלה 'חלונות 98' מתוך מגמה ''להעלים'' מן השוק מערכת זו וכל זאת על מנת לחייב את הציבור לרכוש מערכת הפעלה חדשה ויקרה יותר.

מדיניות זו, של משיבה מס' 5 מביאה למצב אבסורדי בו צרכן שרכש בכסף מלא תוכנת 'חלונות 98' בשנת 2000, מועד בו התוכנה עדיין היתה עדכנית, לא יוכל לקבל שרות תחזוקה, ולו גם בתשלום, מקץ שלוש שנים! כמובן שבכך בעל המונופולין, דהיינו חברת ''מיקרוסופט'', קובעת רמה ותקופת שרות בלתי הוגנת. אופן פעולותיהן של המשיבות 4 ו- 5 היה ידוע גם ביחס למערכות הפעלה ישנות יותר דוגמת 'חלונות 95'.

מצ"ב הסבר מפורט בעניין ''קווים מנחים למעגל חיי המוצר'' המתפרסם באתר האינטרנט הרשמי של משיבה מס' 5 ומסומן כנספח ''טו").

יתרה מזאת, חברת ''מיקרוסופט'' ישראל בע"מ באורח התנהלותה הדורסנית חיסלה את שוק מעבדי התמלילים העבריים כמו גם את הפיתוחים העבריים בשוק הדואר האלקטרוני.

28. ניצול לרעה - חיסול שוק מעבדי התמלילים העבריים
טרם השקת תוכנת מעבד התמליליםWord במסגרת חבילת התוכנות "אופיס" של חברת ''מיקרוסופט'', התנהלה בארץ תחרות ערה בין מספר מפתחים מקומיים של מעבדי תמלילים בשפה העברית.

בגין כריכת תוכנות Word למערכת ההפעלה "חלונות", נדחקו מעבדי תמלילים אלו מהשוק ועתה ניתן לקבוע, כי שוק מעבדי התמלילים העבריים כמעט חוסל לחלוטין.

מעבדי התמלילים ש'חוסלו':-

28.1 ''קיו-טקסט''
תוכנת ''קיו-טקסט'' פותחה על ידי חברת "דביר מוצרי תוכנה" הנמצאת בקיבוץ דביר וענף ה''קיו-טקסט'' היה ענף מרכזי וחשוב בפעילות הכלכלית של הקיבוץ.
משך מספר שנים ''קיו-טקסט'' נחשבה לתוכנת מעבד התמלילים המובילה בשוק מעבדי התמלילים העבריים ואף נודעה במאפייניה הידידותיים.

מאז השימוש בתוכנת Wordהסבה חברת "דביר מוצרי תוכנה" את פיתוחיה לכיוונים אחרים כמובן תוך צמצום משמעותי בכח אדם.

28.2 ''דגש''
חברת ''גלטק בע"מ'' הינה החברה הראשונה שפיתחה את מעבד התמלילים בעברית - ''דגש'', תוכנה שנהנתה מפלח שוק ניכר.

אף היום ''דגש'' נמכרת ואולם זאת בהיקף שוק מצומצם, היינו אלפי יחידות בודדות בשנה וזאת בעיקר לדוברי עברית השוהים בארה"ב ויכולים להתקין את התוכנה על גבי "חלונות" – בגרסתן האמריקאית. יצויין, כי בשוק הישראלי התוכנה כמעט ואינה נמכרת.

3.82 ''אינשטיין''
תוכנת ''אינשטיין'' פותחה על ידי חברת ''אינשטיין גרופ אינטרנשיונל'' כמעבד תמלילים בעברית ובאנגלית במקביל. תוכנה זו, זכתה תוכנה לפופולריות רבה, ואף נמצאה בשימוש הצבא.

עם חדירתה של תוכנת Word חדלה החברה לפתח גרסאות עדכניות למוצר ואף הוא נכחד מהשוק.

28.4 תוכנת "א-ב"
תוכנת ''א-ב'' הינה תוכנה שנרכשה בעיקר כמעבד תמלילים למשרדים. תוכנה זו, נהנתה מפלח שוק משמעותי.

יצויין, כי אף תוכנה זו כמעט ואינה נמצאת כיום בשוק.

28.5 ''וורדמיל''
תוכנה נוספת שנכחדה משוק מעבדי התמלילים העבריים הינה תוכנת ''וורדמיל'' אשר פותחה ע"י בית תוכנה מירושלים.

28.6 "וורד – פרפקט"
תוכנת "וורד-פרפקט" היתה בין תוכנות מעבדי התמלילים הנפוצות בעולם בכלל ואף הגרסה העברית שלה נמכרה בארץ בהיקפים ניכרים. התוכנה נכחדה כמעט לחלוטין משימוש.

29. יצויין, כי למיטב ידיעתו של העותר, מעולם לא פנו המשיבות 4 ו- 5 לקבלת אישור להסדרים הכובלים אשר גיבשו ובכלל זאת, לא פנו וממילא לא קיבלו אישור הסדר כובל על פי פרק ב' לחוק ההגבלים העסקיים לעניין כריכת תוכנות Word למערכת ההפעלה 'חלונות' ואף לא להסכם שנתגבש עם מדינת ישראל כפי שפורט בסעיף 12 לעתירה זו, ואף לא לכל הסדר כובל אחר.

30. המשך ההתעלמות של הממונה על ההגבלים העסקיים מאורח התנהלותה של חברת ''מיקרוסופט'' ישראל, תחסל לחלוטין את שארית שרידי העיסוק שנותרו בתחום מעבדי התמלילים העבריים.

חברת "מיקרוסופט", כחלק מאסטרטגיה עולמית, פונה לכבוש שוק אחר שוק, עקב בצד אגודל; נגני מדיה, תוכנות משחקים וכדומה, אך למצער, על אף כיבוש זה, דרכו של הממונה לא אצה לו בבחינת הדרישה להכרזת מונופולין.

31. ניצול לרעה - חיסול פיתוחים עבריים בשוק הדואר האלקטרוני
שוק נוסף שנכחד נוכח התנהלותה הדורסנית של חברת "מיקרוסופט" ישראל הינו שוק הדואר האלקטרוני בעברית.

31.1 ''לינגו''
חברת "דביר מוצרי תוכנה" פיתחה לצד תוכנת ה''קיו-טקסט'' את תוכנת ה"לינגו" - תוכנת דואר אלקטרוני בשפה העברית אשר נחשבה לתוכנה ידידותית וקלה במיוחד להפעלה עבור המשתמש.

עם הכללת תוכנת ה"אאוט-לוק אקספרס" של חברת ''מיקרוסופט'' כחלק אינטגרלי אחד במערכת ההפעלה, התייתרה תוכנת "לינגו" לחלוטין.

31.2 "לוטוס נוטס"
תוכנה נוספת הינה "לוטוס נאטס" אשר גרסתה העברית שימשה כתוכנת דואר אלקטרוני בשפה העברית. אף תוכנה זו, נכחדה נוכח אורח התנהלותן של משיבות 4 ו- 5.

31.3 יוזכר, כי בגין אורח התנהלות דומה של חברת ''מיקרוסופט'' ברחבי מדינות ארה"ב, שם דובר על דחיקת דפדפן מתוצרת חברת ''נטסקייפ'', התנהלו ההליכים המשפטיים כנגד חברת ''מיקרוסופט''.

(מצ"ב הכרעת הדין הרשמית במשפט מיקרוסופט מיום 7.6.2000 המסומנת כנספח "טז").




32. החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים
החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים שלא להחליט וזאת אף מבלי לעגנה בעובדות, כמו גם השהיית הטיפול בבקשת העותר, הינה בניגוד גמור לחובה החלה על רשות מנהלית.

32.1 השהיית הטיפול בבקשת העותר
החלטתו של המשיב מס' 1 לעכב את ההכרזה על חברת ''מיקרוסופט'' כמונופול וזאת על אף שמדובר במקרה מובהק של חברה המרכזת מונופול, כפי שהממונה עצמו אף התבטא לא אחת, תמוהה.

בטרם נדון בטענה זו, תפורט השתלשלות האירועים העובדתיים נשוא התובענה מבחינה כרונולוגית וכדלקמן:-

א. ביום 12.5.2002 פנה העותר אל הממונה על הגבלים עסקיים בבקשה, כי יכריז על המשיבות 4 ו- 5 כ''מקיימות מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים''.

ב. ביום 20.5.2002 נתקבלה מן המשיב מס' 1 התשובה, כדלקמן:- ''בקשתך תיבדק ברשות ההגבלים העסקיים. עם סיום הבירור ... נודיעכם דבר".

ג. ביום 26.7.2002 פנה העותר לממונה על הגבלים עסקיים בבקשה נוספת להכרזת מונופולין בעניין המשיבות מס' 4 ו- 5.

ד. רק ביום 30.7.2002 נתקבלה תשובה עניינית, כי ''בנסיבות אלה, ולנוכח הגדרת סדרי העדיפויות בהקצאת משאביה המוגבלים של רשות ההגבלים העסקיים, לא מצא הממונה לנכון להפנות, בשלב זה, משאבים להגדרת השוק הרלוונטי ולמציאת נתח השוק של מיקרוסופט בו". (הדגשה לא במקור (ג.פ)).

ה. ביום 21.11.2002 פנה העותר בבקשה לברר מדוע הטיפול בפניותיו בעניין הכרזת המשיבות מס' 4 ו- 5 כמונופול מתעכב זמן כה רב, אך פנייה זו, מעולם לא נענתה וזאת חרף העובדה, כי העותר צירף לפנייתו למעלה מראשית ראייה בכל הנוגע לחלקה של חברת מיקרוסופט בשוק הרלוונטי לענייננו.

"הרשות עשויה לנהוג מנהג של שב ואל תמהר, קרי: אין היא מתכחשת לחובתה לפעול, אך מימושה של חובה זו נעשה מתוך סחבת, המגיעה למימדים הגובלים באי הפעלת הסמכות".
(פרופ' ברוך ברכה, 'משפט מינהלי', כרך ב', נבו הוצאה לאור, עמ' 41 תשנ"ו – 1996).

יצויין, כי 'סחבת' זו הינה אף תוך הפרת חובתה של הרשות להחליט במועד, כקבוע בסעיף 2(ג) לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט – 1958:-
"במקרים האמורים בסעיף קטן (ב) יודיע עובד הציבור למבקש, בכתב ובהקדם, אך לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הבקשה, את הטעם מן הטעמים האמורים שעל פיו נמנע מהשיב במועד, ויביא הודעתו לידיעת הממונה עליו; היה הטעם אחד האמורים בפיסקאות (2) או (4) לסעיף- קטן (ב), תכלול ההודעה גם את המועד למתן התשובה או מועד הדיון, ואם היה הטעם האמור בפיסקה (3) לסעיף-קטן (ב) – תפרט אותו ההודעה במידת האפשר".

וכקבוע בסעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א – 1981:-
"הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו - משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות".

32.2 קביעת עובדות
בבוא הממונה ליתן החלטתו, מוטלת עליו החובה לעגן את החלטתו בעובדות. ללא תשתית עובדתית, פועלת הרשות כאותו ''פלוני שהיה רוצה לעבור בכביש סואן בעיניים עצומות'' (דברי כב' הש' שמגר (כתוארו דאז) בשג"צ 320/86 ברזילי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מ(3) עמ' 505, 556).

כבר נקבעה ההלכה על ידי בית משפט נכבד זה, כי תנאי להפעלתה של כל סמכות וכמובן תנאי להפעלתו של כל שיקול דעת קיומה של תשתית עובדתית ראויה. לפיכך, על הממונה ללקט את העובדות הרלבנטיות על מנת שאלו יעמדו לנגד עיניו עובר להפעלת שיקול דעתו ולקבלת החלטתו.

"הרשות המינהלית צריכה לאסוף את הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה... ייתכן מקרה מורכב וחשוב, שבו צריכה הרשות לחקור ולדרוש, לאסוף מידע מרשויות מינהליות או מגופים אחרים, ואולי אף לבקש חוות דעת של מומחים". (בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח', פ"ד מח(5) עמ' 424 – 423).
כעולה מן האמור ממכתבו של המשיב מס' 1 מיום 30.7.2002 ניתן ללמוד, כי:- "במקרה שלפנינו לא נערכה בדיקה עניינית נאותה שיכול היה להיות בה כדי לגבש מסקנה מבוססת כנדרש כאן. על אחת כמה וכמה אין בצעדים שננקטו עד עתה כדי להניח את הדעת, כאשר מדובר על החלטה ... שהיא לגיטימית אך ורק אם קיימות נסיבות מיוחדות וכבדות משקל... מסקנה כאמור חייבת להישען על נתונים בדוקים וכאלה לא קיימים כאן".
(בשג"צ 483/86 אלוני ואח' נ' שר המשפטים ואח', פ"ד מא(2) עמ' 1).

בענייננו, נפנה לעובדה, כי מלאכת ליקוט העובדות והגדרת השוק בוצעה על ידי רשויות ההגבלים העסקיים במדינות רבות בעולם ובמיוחד במדינות ארה"ב ומאחר ודפוסי התנהגות השוק דומים, ניתן על נקלה לקבוע את העובדות הרלבנטיות ולהגדיר את השוק, תוך היעזרות מקסימלית בנתונים ובהגדרות שכבר הוכנו במדינות אחרות ברחבי העולם וכן, תוך היעזרות במכוני מחקר מוכרים הפועלים בשוק הישראלי.

32.3 "החלטת" הממונה שלא להחליט
סעיף 30 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 קובע, כדלקמן:-
"(א) ראה הממונה, כי כתוצאה מקיומו של מונופולין או מהתנהגותו של בעל מונופולין, נפגעת התחרות בעסקים או נפגע הציבור, רשאי הוא לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר הצעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה.

(ב) ראה הממונה כי כתוצאה מהתנהגותו של בעל מונופולין קיים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או לפגיעה משמעותית בציבור, רשאי הוא לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר הצעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה".

כעולה מן האמור, ניתנה לממונה על הגבלים עסקיים סמכות על פי חוק, על מנת שיפעל באמצעותה להגשמת יעדים.

''... גם כאשר המחוקק לא קבע חובה להפעיל סמכות בדרך מוגדרת, נולדת וקמה יחד עם הקניית הסמכות גם החובה לשקול את עצם הצורך וההצדקה להפעלתה של הסמכות".
(בג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, עמ' 46 – 47).

דהיינו, נקודת המוצא הינה, כי על הרשות לשקול ביוזמתה הפעלת סמכותה בכל רגע נתון בהתאם לצרכי השעה באותה עת (בג"צ 679/84 מאור ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד לט(2) 825).

היעדר החלטה מצד הממונה על הגבלים עסקיים תמוהה אף יותר, נוכח חליפת המכתבים בין העותר למשיב מס' 1; "כאשר מדובר בסמכות המופעלת בעקבות קבלת בקשה, הרי הבקשה היא המפעילה את מתג ההצתה, ועל הרשות להניע את גלגלי הסמכות בהתאם לדין הקיים".
(פרופ' ב. ברכה, משפט מינהלי, כרך ב', עמ' 36 נבו הוצאה לאור, תשנ"ו – 1996).

יפים לעניין זה, דבריו של מ''מ הנשיא שמגר בבג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) עמ' 46, 57 - 58:-
"המשיב לא צריך היה כלל לחכות לכך, שמאן דהוא אחר יגיש לו נתונים מדעיים בתחום, אשר עליו הוא מופקד. מן הרגע, שהוקנתה לו הסמכות לפי הפקודה, ובשל עצם הקניית הסמכות - חייב היה לפעול מיוזמתו, כדי שיהיה בידיו כל החומר הרלוואנטי, המאפשר החלטה לכאן או לכאן. הוא הרשות שהופקדה על העניין על ידי המחוקק, והוא שחייב היה לפעול למען איסוף המידע בסוגיה זו, בו יוכל להיעזר לצורך החלטתו. כפי שהובהר לעיל, החובה לשקול, אם להפעיל את הסמכות או לאו, איננה נובעת דווקא מן היוזמה, הננקטת על-ידי אזרח פלוני ... אלא בסוגיה כגון זו שלפנינו, היינו, כאשר מדובר על הקניית סמכות כללית על ידי המחוקק, לפיה הופקד השר (צ.ל 'הממונה' (ג.פ)) על תחום מוגדר, נובעת חובתו של השר (צ.ל 'הממונה' (ג.פ)) לשקול את העניין בראש ובראשונה מעצם הענקת הסמכות".

"מכיוון שהסמכות היא של הרשות, וזו האחרונה אמורה להפעילה כדי להגשים את מטרות החוק המסמיך, הרי הרשות עצמה היא הנושאת בנטל של בחינת הצורך לפעול, ואין היא אמורה להמתין עד שמאן דהוא חיצוני יפנה אליה ב''בקשה'' כדי לדרבנה לעשות כן".

דומה, כי במקרה דנן, כלל לא היה צורך בפנייתנו למשיב מס' 1 בבקשה להכריז על חברת ''מיקרוסופט'' מונופול, אולם משהוגשה בקשה זו, ודאי שאין עוד כל הצדקה לעיכוב בהכרזה וכל השהייה נוספת – אינה עומדת במבחן הסבירות.

''החלטת'' הממונה על ההגבלים העסקיים שלא להחליט, הינה סירוב שלא כדין להפעיל את הסמכות הנתונה לו. ההלכה הפסוקה היא המונעת מהרשות קבלת ''החלטה'' שלא להחליט היות ו"יש בה כדי למנוע מרשות שלטונית להתחמק מהכרעה בשאלות קשות... על הרשות להחליט ולמלא בכך את חובתה הסטטוטורית".
(בג"צ 127/86 ניר נ' שר התחבורה ואח', פ"ד מא (1) עמ' 261, 264 וכן, ראה פרופ' ב. ברכה, משפט מינהלי, כרך ב', עמ' 35 נבו הוצאה לאור, תשנ"ו – 1996).

וכן, "רשות שאינה נוהגת כך מסרבת להפעיל סמכותה, ובתי המשפט יכפו עליה לעמוד בחובה המוטלת עליה".
(בג"צ 679/84 יום טוב מאור ו- 4 אח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד לט(2), 825).

יפים לעניין זה, דבריו של כב' הש' לנדוי בבג"צ 188/77 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש בירושלים ובמזרח הקרוב נ' ממשלת ישראל, פ"ד לג (1) עמ' 236 ,225:-
"הנני גורס ששום גוף – יהיה זה בית משפט או גוף אחר שבידו הכוח לדון ולהחליט... אינו יכול לנהוג כך, כי גישה כזאת כמוה כהימנעות מלהפעיל סמכות כאשר מן הדין הוא להפעילה" (הדגשה לא במקור (ג.פ)).


33. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו כמבוקש בראש העתירה ולהורות למשיב מס' 1 לנמק מדוע לא ישלים בדיקותיו לאלתר, יעשה שימוש בסמכותו על פי פרק ד' לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 ויכריז סוף סוף בהודעה ברשומות על חברת ''מיקרוסופט'' בע"מ ו/או על חברת ''מיקרוסופט'' (ישראל) בע"מ כמקיימות מונופולין בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.

בנוסף, מתבקש בזאת בית המשפט הנכבד להורות למשיבים מס' 2 ו- 3 לנמק מדוע המדינה לא תתייחס לחברות אלו כמי שבפועל מקיימות מונופולין אף טרם הכרזה על כך.

כמו כן, מתבקש בזאת בית המשפט הנכבד לקבוע, כי על המשיבים לשלם אף הוצאות משפט ובכלל זאת, הוצאות שכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כחוק.




_______________
גידי פרישטיק, עו"ד
ב"כ העותר
 
 
 
@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ ilan @@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@
 
@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ ilan @@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@
 
 

כל הזכויות שמורות 2011 © נענע 10 בע"מ
 
 
 
 
כל הזכויות שמורות © Nana10 בע"מ
Video powered by